Dekkingstekort bij externe uitvoering evenredig verdelen?

Hoge Raad oordeelt dat dekkingstekort bij externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van een DGA met pensioen in eigen beheer evenredig dient te worden verdeeld

In HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1289 werd geoordeeld dat de BV van een DGA met pensioen in eigen beheer, het recht op uitbetaling van ouderdomspensioen en het recht op bijzonder partnerpensioen van de ex-partner van de DGA, extern dient uit te voeren. In HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658 werd geoordeeld dat de DGA in hoedanigheid van ex-partner, ten opzichte van zijn ex-partner verplicht is om in hoedanigheid van bestuurder van zijn BV, te bewerkstelligen dat zijn BV tot externe uitvoering van die rechten overgaat. Maar wat als de BV kampt met dekkingstekort?

Postrelationele solidariteit

Inmiddels heeft zich in de rechtspraak van met name het Gerechtshof Den Haag de lijn ontwikkeld, dat een dekkingstekort op grond van de “postrelationele solidariteit” tussen de DGA en zijn ex-partner dient te worden gedeeld. Deze lijn werd echter door andere gerechtshoven niet zonder meer gevolgd. Dat betekent dat van het eigen pensioen van de DGA, als gevolg van de verplichting om de rechten van zijn ex-partner extern uit te voeren zonder rekening te houden met een bestaand dekkingstekort (om met de woorden van Gerechtshof Den Haag 23 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1032 te spreken), slechts een “lege huls” overblijft. De DGA loopt dan het risico dat de Belastingdienst het eigen pensioen van de DGA als afgekocht beschouwt. De consequentie daarvan is duidelijk: de BV dient loonbelasting af te dragen over de marktwaarde van het volledige ouderdomspensioen van de DGA (óók over het gedeelte van zijn ouderdomspensioen waarop het extern uitgevoerde recht op uitbetaling voor zijn ex-partner uit hoofde van pensioenverevening rustte, omdat ook dit gedeelte van zijn pensioen formeel zijn ouderdomspensioen blijft), de DGA dient privé revisierente te betalen over de waarde van het ouderdomspensioen in het economisch verkeer en de BV dient vennootschapsbelasting te voldoen over de fiscale vrijval. Het partnerpensioen is in deze situatie niet afgekocht, omdat het extern is uitgevoerd.

Dekkingstekort dient te worden verdeeld

In HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 werd geoordeeld dat in de situatie van dekkingstekort, de ex-partner van de DGA daarin naar evenredigheid dient te delen, uitgaande van externe uitvoering van zowel de rechten van de DGA zelf als van de rechten van zijn ex-partner. Een voorbeeld ter verduidelijking: als de dekkingsgraad 60% is, dient de BV 60% van het bedrag benodigd voor externe uitvoering van de rechten van de ex-partner van de DGA beschikbaar te stellen.

Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het dekkingstekort niet dient te worden vastgesteld uitgaande van de pensioenvoorziening op de balans van de BV, maar uitgaande van de som van die voorziening en het eigen vermogen van de BV. De Hoge Raad gaf niet aan of in dit verband van de fiscale pensioenvoorziening en het fiscale eigen vermogen dient te worden uitgegaan of van de jaarrekeningrechtelijke bedragen. Aangezien de fiscale pensioenvoorziening op basis van een rekenrente van minimaal 4% dient te worden vastgesteld (art. 3.29 Wet op de inkomstenbelasting 2001), valt de voorziening op marktwaarde momenteel zeer aanzienlijk veel hoger uit dan de voorziening berekend op fiscale waarde, omdat de marktrente zeer aanzienlijk veel lager is dan 4%. Het fiscale eigen vermogen valt als gevolg daarvan vele malen hoger uit dan het jaarrekeningrechtelijke eigen vermogen. Omdat het een civielrechtelijke kwestie betrof, dient in mijn visie van de jaarrekeningrechtelijke bedragen te worden uitgegaan.

Samenhang met alimentatie en aandelenwaardering

Ik wijs nog kort op de samenhang met de vaststelling van alimentatie, en met de waardering van de aandelen van de BV in het kader van verdeling van de eventuele ontbonden huwelijksgoederengemeenschap waarvan de aandelen van de BV onderdeel uitmaakten of in het kader van het uitvoeren van een verrekenbeding.

Bij de door een DGA te betalen alimentatie pleegt rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van dividendopnames (zie pagina 33 van het Rapport alimentatienormen 2017). Indien het eigen vermogen van de BV (gedeeltelijk) moet worden aangewend voor externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van de DGA, is dat gedeelte van het eigen vermogen niet meer beschikbaar voor dividendopnames voor betaling van alimentatie. Indien het eigen vermogen zowel voor betaling van alimentatie door middel van dividendopnames beschikbaar moet worden gesteld, als voor externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van de DGA, leidt dat in mijn visie tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg (art. 6:2, lid 2 BW). De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou maatgevend moeten zijn voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre het eigen vermogen voor alimentatie of voor externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van de DGA dient te worden ingezet, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid belet dat het eigen vermogen twee keer moet worden aangewend.

De waarde van de aandelen van de BV wordt mede bepaald door de hoogte van het eigen vermogen van de BV. Indien dat afneemt als gevolg van hetzij de verplichting tot het doen van dividendopnames voor betaling van alimentatie, hetzij voor externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van de DGA, zou daarmee rekening moeten worden gehouden in het kader van de waardering van de aandelen. Dat zal in de praktijk vaak niet gebeuren, omdat als de peildatum voor de waardering van de aandelen in de rechtspraak in de regel de datum wordt aangehouden waarop de huwelijksgoederengemeenschap in staat van ontbinding komt te verkeren. Voor de duidelijkheid: als peildatum voor het bepalen van de omvang van een huwelijksgoederengemeenschap geldt sedert 1 januari 2012 de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding (art. 1:99, lid 1, aanhef en onder b BW). Een verrekenbeding dient volgens de rechtspraak eveneens in de regel per de datum van het eindigen van het huwelijk te worden uitgevoerd. Op het moment van het eindigen van het huwelijk bestaat nog geen alimentatieplicht en bestaat nog geen verplichting tot externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van de DGA. Die rechten ontstaan een ondeelbaar tijdsmoment later. De zorgplicht van art. 1:81 BW eindigt immers wanneer het huwelijk eindigt en de alimentatieplicht van art. 1:157 BW vangt daarna (een ondeelbaar tijdsmoment later) aan. Het recht op externe uitvoering ontstaat direct na (een ondeelbaar tijdsmoment na) het eindigen van het huwelijk. In verband daarmee loopt de DGA het risico dat met het ontstaan van die rechten voor de ex-partner van de DGA bij de aandelenwaardering geen rekening wordt gehouden. Indien met de waardedaling van de aandelen van de BV als gevolg van betaling van alimentatie uit dividend en/of externe uitvoering van de pensioenrechten van de ex-partner van de DGA, beiden ten laste van het eigen vermogen van de BV, geen rekening zou worden gehouden, zou dat in mijn visie op de voet van art. 6:2, lid 2 BW tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg leiden dat door de rechter zou moeten worden gecorrigeerd.